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Desvio de função no serviço público

Quando se caracteriza o “Desvio de função”?

O desvio de função do servidor público ocorre quando você passa a exercer outras funções que não são aquelas do cargo em que tomou posse ao passar no concurso. 

Conforme a lei, o desvio de função é proibido, exceto quando o servidor desvia da função a pedido da Administração Pública.

Nesse caso, o pedido deverá atender um requisito temporário e urgente da administração. 

No entanto, o desvio de função não deve ser confundido com a função de confiança ou nomeação para cargo em comissão, já que na atribuição de chefia, direção e assessoramento, é permitido que se exerça tais cargos por período longo e de forma legalizada.

Readaptação é “Desvio de função”?

Não se pode confundir o desvio de função com a readaptação

Conforme a lei, a readaptação é “a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica”. 

Ou seja, o servidor deverá se manter por tempo indeterminado na nova função, passando por inspeções médicas frequentes. 

Portanto, dependendo das limitações sofridas pela pessoa, a readaptação poderá ser temporária ou definitiva. 

Como os tribunais decidem sobre o desvio de função?

O STF – Supremo Tribunal Federal, por meio da súmula 378, determina que: “o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração”.

Desse modo, o servidor que está em desvio de função, tem direito:

  • às verbas das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício desviado, relativo aos últimos cinco anos;
  • às férias;
  • ao 13º salário(s);
  • e todos os direitos que um servidor daquele cargo tem, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. 

Vale ressaltar que, conforme a própria súmula do STF, o servidor desviado não tem direito ao reenquadramento no cargo público, ou seja, não irá mudar de cargo, uma vez que isso só poderá acontecer através de um novo concurso. 

No entanto, o servidor que está em desvio de função de forma legal, terá o direito de receber todo o salário compatível com o cargo ao qual exerce. 

Isso ocorre porque é comum que a administração pública desvie servidores de cargos com salários menores, para passarem a exercer cargos com salários maiores, então o direito e o dever em adequar a remuneração. 

Existem decisões favoráveis na Justiça sobre o “Desvio de função”?

Sim. Muitas são as decisões judiciais de Tribunais Superiores que podem favorecer um eventual processo judicial.

Veja essas decisões do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

APELAÇÃO – Administrativo – Desvio de função – Guardas Civis de Segunda Classe, que exercem as mesmas funções daqueles de Primeira Classe – Diferenças Salariais – Reconhecido o desvio de função – Impossibilidade de reenquadramento (art. 37, II da CF), mas pertinente o pagamento das diferenças respectivas no período efetivamente laborado em função diversa à original – Observância dos princípios da boa-fé objetiva e do enriquecimento sem causa – Inteligência da Súmula 378 do STJ. Decisão mantida. Recursos negados.(TJ-SP 10257746720148260602 SP 1025774-67.2014.8.26.0602, Relator: Danilo Panizza, Data de Julgamento: 26/04/2018, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/04/2018)

APELAÇÃO – Desvio de função – Servidor público municipal – Leiturista – Pretendido o reconhecimento do desvio de função para o cargo de Encanador – Reconhecido o desvio de função – Procedência da Ação – Irresignação – Descabimento – Reconhecido o desvio de função – Impossibilidade de reenquadramento (art. 37, II da CF), mas pertinente o pagamento das diferenças respectivas no período efetivamente laborado em função diversa à original – Observância dos princípios da boa-fé objetiva e do enriquecimento sem causa – Inteligência da Súmula 378 do STJ. Decisão mantida. Recurso desprovido.(TJ-SP 10059596420178260510 SP 1005959-64.2017.8.26.0510, Relator: Danilo Panizza, Data de Julgamento: 16/07/2018, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 16/07/2018)

Como provar o “Desvio de função” no servido público?

O desvio de função acontece quando o empregado passa a exercer outra função, com maior responsabilidade e remuneração, mas permanece com os vencimentos inalterados.

É preciso demonstrar a habitualidade no exercício das atividades estranhas às atribuições originárias do cargo efetivamente ocupado, para que a Justiça reconheça o desvio funcional.

É importante salientar que o que se convencionou denominar “desvio de função” corresponde ao exercício habitual de atividades/tarefas que não constituem atribuições originárias do cargo público ocupado. Quando é reconhecido e exercício das atividades estranhas ao cargo de origem.

Quem é concursado pode mudar de cargo?

Servidores só podem ocupar cargos novos com aprovação em concurso. Quando a Administração Pública decide rebatizar cargos, criar novas atribuições e mudar salários, o servidor já em atividade não pode ser transferido para a função mais recente sem passar em concurso público.

Assim entendeu o juiz federal Francisco Neves da Cunha, da 22ª Vara Federal do Distrito Federal, ao rejeitar pedido de servidores da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) para que fossem enquadrados em novos cargos.

A associação da categoria alegava que eles tinham direito de assumir novos postos criados pela lei que reestruturou as carreiras da instituição (Lei 11.776/2008). Já a Advocacia Geral da União argumentou que a entidade tentava obter alteração de salários e de funções que só seria possível após a organização de concurso público específico.

O juiz concordou com a AGU e apontou que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a transferência só é automática quando a mudança não altera a remuneração e as atribuições do cargo. Isso porque, segundo o artigo 37 da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de concurso (Processo: 0050591-29.2013.4.01.3400).

Qual o prazo para dar entrada na ação de “Desvio de função” do servidor público?

É importante que o servidor público ativo ou inativo (aposentado) esteja atento ao prazo para entrar com a ação do reconhecimento do desvio de função, pois o limite é de até 5 anos.

Para aqueles que ingressam com a ação e ainda continuam a exercer suas atividades na Administração Pública, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, o prazo prescricional para iniciar a ação se renova mensalmente, prescrevendo apenas as parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem a propositura do processo.

O “Desvio de função” do servidor pode configurar improbidade administrativa? 

A improbidade administrativa é a prática de atos que ocasionam enriquecimento ilícito, que geram prejuízo e violam os princípios da Administração Pública.

Até a última semana de outubro de 2021, o desvio de conduta devidamente reconhecido era caso de improbidade administrativa, pois violava o princípio da legalidade e, sobretudo, infringia a Lei nº 8.429/1992.

Assim, o desvio de função do servidor violava o princípio da legalidade, ao não observar a exigência legal para provimento de cargo mediante concurso público de maneira direta. Portanto, era um ato de improbidade administrativa.

Conclusão

O desvio ilegal de função do servidor público, ocupante de cargo efetivo, fere os princípios constitucionais da moralidade, da legalidade e da obrigatoriedade de concursos público.

Na prática, nenhum servidor público é obrigado a aceitar o desvio de função, ou seja, não possui obrigações de exercer nenhum serviço que não aquele do cargo investido.

Porém, por desconhecimento da lei ou até mesmo por medo, os servidores não buscam o amparo jurídico.

Nesses casos, é importante salientar que no desvio contra a vontade, o servidor poderá comunicar oficialmente ao seu superior e, quando for o caso, acionar as devidas ferramentas de controle interno da Administração Pública.

Fonte: concursos.adv.br

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